Judicialis Rechtsprechung

1. Zu Irreführung durch Bannerwerbung in einer Praxissoftware: Erscheint die Bannerwerbung für eine Medikament aufgrund der durch den Arzt vorgenommenen Auswahl eines anderen Präparats, welches für die gleiche Indikation zugelassen ist, so kann der Eindruck erweckt werden, dass das in dem Banner beworbene Medikament statt des von dem Arzt ausgewählten Präparats verordnet werden könnte.

2. Voraussetzung eines gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG zulässigen Vergleichs ist nicht die völlige Identität der verglichenen Produkte; die Vergleichbarkeit im Sinne des Gesetzes ist vielmehr weit zu verstehen. Es genügt, dass die Produkte funktionsidentisch sind und aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher als Substitutionsprodukte in Betracht kommen können.

3. Im Bereich von Arzneimitteln ist von der gleichen Bedarfsdeckung oder derselben Zweckbestimmung auszugehen, wenn für die verglichenen Präparate dieselbe Indikation besteht. Eine gleiche Bedarfsdeckung oder dieselbe Zweckbestimmung der Präparate ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Präparate in verschiedenen Wirkstärken oder Packungsgrößen angeboten werden. Entscheidend ist, dass die Präparate grundsätzlich einen identischen Anwendungsbereich haben.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 105/06

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. November 2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Dr. Löffler, Terschlüssen nach der am 21. September 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4. April 2006, Az. 312 O 931/05, abgeändert:

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 29. Dezember 2005, Aktenzeichen 312 O 931/05, wird wie folgt erneut erlassen:

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, in der Arztsoftware der i.-GmbH für das Arzneimittel A. Protect 32 mg Tabletten mit dem Hinweis zu werben "TTK bei Tablettenteilung 63 CT", sofern dieser Hinweis gegenüber dem Anwender der Arztsoftware bei Auswahl der Arzneimittel V. mit den Wirkstärken 10 mg und 40 mg sowie V. Plus mit den Wirkstärken 20/12,5 mg und 20/25 mg erfolgt.

Der weitergehende Verfügungsantrag und die weitergehende Berufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtstreits fallen der Antragstellerin 1/5, der Antragsgegnerin 4/5 zur Last.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt der Sartan-haltigen Arzneimittel zur Behandlung der essentiellen Hypertonie (Bluthochdruck). Die Antragstellerin bringt das Monopräparat "V." mit dem Wirkstoff Olmesartanmedoxomil in den Wirkstoffstärken 10 mg, 20 mg und 40 mg sowie das Kombinationspräparat "V. plus" mit dem zusätzlichen Wirkstoff Hydrochlorothiazid in den Wirkstoffstärken 20/12,5 mg und 20/25 mg auf den Markt (Anlagen ASt 1 und ASt 2).

Die Antragsgegnerin ist mit den Monopräparaten "A." mit dem Wirkstoff Candesartancilexetil in den Wirkstoffstärken 4 mg, 8 mg und 16 mg und "A. PROTECT" in der Wirkstoffstärke 32 mg Candesartancilexetil sowie mit dem Kombinationspräparat "A. plus" mit dem zusätzlichen Wirkstoff Hydrochlorothiazid in den Wirkstoffstärken 8/12,5 mg und 16/12,5 mg auf den Markt (Anlagen ASt 3 bis ASt 5). Alle Präparate sind in unterschiedlichen Packungsgrößen (N 1 bis N 3) zu jeweils unterschiedlichen Preisen erhältlich.

Die vorgenannten Präparate der Parteien sind in der Praxissoftware der I. -GmbH ("i.-Praxis Index"), die den Arzt bei der Suche nach Arzneimitteln unterstützt, enthalten. In dieser Praxissoftware sind die Medikamente in einer Gesamtsortimentsliste in alphabetischer Reihenfolge namentlich aufgeführt. Neben dem Namen des Arzneimittels werden in der Liste u.a. die Wirkstoffmenge, die Packungsgröße und der Apothekenabgabepreis (AVP) angegeben.

Innerhalb dieser Liste können die Pharmafirmen gegen Bezahlung Werbung für ihr Unternehmen und/oder ihre Produkte einfügen lassen. Diese Art der Werbung erscheint in Form eines Werbebanners zwischen der Navigationsleiste mit der Sucheingabe und der Arzneimittelliste oder unterhalb der Arzneimittelliste (Anlage ASt 6). Klickt der Arzt ein solches Banner mit dem Mauszeiger an, erscheinen entsprechende Informationen in einer sich öffnenden, neuen Seite. Eine solche Werbung kann in verschiedenen Ausführungen geschaltet werden. Das Werbebanner kann zum einen unabhängig von der jeweiligen Eingabe des Arztes geschaltet werden. Es wird dann unabhängig von der Suchanfrage durch den Arzt dauerhaft auf dem Bildschirm angezeigt. Ein Werbebanner kann jedoch zum anderen aber auch flexibel geschaltet werden, d.h. es erscheint erst dann, wenn ein bestimmtes Arzneimittel aus der Arzneimittelliste angeklickt wird.

Die Antragsgegnerin hat eine solche flexible Bannerwerbung geschaltet. Sobald in der Arzneimittelliste ein Präparat ausgewählt wurde - sei es durch Anklicken, sei es durch Herabscrollen -, welches für Anwendungsgebiete vorgesehen ist, für die -ganz oder teilweise- auch die Präparate A., A. PROTECT oder A. plus zugelassen sind, erschien unterhalb der der Arzneimittelliste ein farblich und grafisch gestalteter Werbebanner mit dem Text:

"A... PROTECT 32 mg Tabletten - TTK bei Tablettenteilung 63 ct.!"

Die Abkürzung "TTK" stand hierbei für den Begriff "Tagestherapiekosten".

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit dieses Werbebanners. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Werbetext insoweit unvollständig und unrichtig ist, als der Preis ohne die Angabe der für die TTK-Berechnung zugrundegelegten Packungsgröße "N 3" genannt wird.

Unter dem 29. Dezember 2005 erwirkte die Antragstellerin die vorliegende einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 312 O 931/05, mit welcher der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, in der Arztsoftware der i.-GmbH für das Arzneimittel A. Protect 32 mg Tabletten mit dem Hinweis zu werben "TTK bei Tabletteneinteilung 63 CT", sofern dieser Hinweis gegenüber dem Anwender der Arztsoftware bei Auswahl der Arzneimittel V. mit den Wirkstärken 10 mg, 20 mg und 40 mg sowie V. Plus mit den Wirkstärken 20/12,5 mg und 20/25 mg erfolgt.

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht diese einstweilige Verfügung mit Urteil vom 4. April 2006 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese auch frist- und formgerecht begründet.

Mit der Berufung wendet sich die Antragstellerin gegen die Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach es sich bei der streitgegenständlichen Werbung um eine vergleichende Preiswerbung handele. Dieser Vergleich sei unvollständig und unsachlich. Zu Lasten der Antragstellerin werde ein schiefes Bild von der Wirtschaftlichkeit des Produkts der Antragsgegnerin erzeugt. Der Preisvergleich verstoße mithin gegen das Erfordernis der Objektivität. Zudem sei er irreführend und damit unsachlich, weil bei den angesprochenen Verkehrskreisen der falsche Eindruck entstehe, dass das beworbene Präparat eine sachgerechte Therapiealternative zu jedem der aufgelisteten V.-Präparate darstelle.

Die Antragstellerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4. April 2006, Az. 312 O 931/05, abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 29. Dezember 2005, Az. 312 O 931/05, erneut zu erlassen, und zwar mit der Maßgabe, dass es statt "Tabletteneinteilung" "Tabelettenteilung" heißen muss.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt der Berufung der Antragstellerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages entgegen. Danach liege hinsichtlich der Präparate der Parteien bereits keine vergleichende Preiswerbung im Sinne von § 6 UWG vor. Zudem sei ein etwaiger Vergleich auch nicht unzulässig.

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 21. September 2006 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig und ganz überwiegend begründet.

1.

Gegenstand des Unterlassungsantrages ist die Bewerbung des Arzneimittels A. Protect 32 mg Tabletten in der Arztsoftware der i.-GmbH mit dem Hinweis "TTK bei Tablettenteilung 63 CT", sofern dieser Hinweis gegenüber dem Anwender der Arztsoftware bei Auswahl der V.-Arzneimittel mit den Wirkstärken 10 mg, 20 mg und 40 mg sowie der V. Plus-Arzneimittel mit den Wirkstärken 20/12,5 mg und 20/25 mg erfolgt.

Soweit in der einstweiligen Verfügung vom 29. Dezember 2005 der Begriff "Tabletteneinteilung" statt "Tablettenteilung" verwendet worden ist, liegt eine Falschbezeichnung vor. Diesem Umstand hat die Antragstellerin mit ihrem präzisierten Berufungsantrag Rechnung getragen. Eine kostenrelevante Teilrücknahme ist darin nicht zu sehen.

2.

Die streitgegenständliche Bewerbung des Arzneimittels A. PROTECT 32 mg Tabletten mit Tagestherapiekosten bei Tablettenteilung von 63 Cent ist irreführend im Sinne von §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG und damit unlauter. Maßgeblich ist, wie die angesprochenen Fachkreise die streitgegenständlichen Angaben verstehen.

a.

Für die Beantwortung der Frage, ob Werbung als irreführend anzusehen ist, ist auf das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsadressaten der Werbung abzustellen (BGH GRUR 2003, 247, 248 - Thermal Bad; BGH NJW 2004, 439 - Mindestverzinsung; BGH WRP 2005, 480, 483 - Epson Tinte). Die Verkehrsanschauung orientiert sich am Wortsinn der Werbeaussage, d. h. am allgemeinen Sprachgebrauch und am allgemeinen Sprachverständnis (BGH GRUR 2003, 247, 248 - Thermal Bad; Baumbach/Hefermehl-Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 5 Rn. 2.65).

Die Werbung wendet sich ersichtlich nur an Ärzte, welche mit der Behandlung der essentiellen Hypertonie vertraut sind, d.h. im Wesentlichen an Internisten und entsprechend erfahrene Allgemeinmediziner (Hausärzte). Für das Verständnis der beanstandeten Anzeigen ist mithin auf den Erkenntnishorizont eines durchschnittlich informierten und durchschnittlich verständigen niedergelassenen Internisten oder Allgemeinmediziners abzustellen, der die Werbeangaben mit dem Maß an Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt, mit dem er solcher Werbung üblicherweise begegnet.

Der Senat kann auf Grund eigener Sachkunde über das Verkehrsverständnis der in Rede stehenden Werbung entscheiden, obwohl die Mitglieder des Senates nicht zu den angesprochenen Fachkreisen gehören, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Ärzte, an die sich die streitgegenständliche Werbung wendet, die deutsche Sprache hinsichtlich der streitgegenständlichen werblichen Angaben anders verstehen könnten -und damit über ein anderes allgemeines Sprachverständnis verfügen würden- als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat.

Der bereits häufiger mit Arzneimitteln zur Therapie des Bluthochdrucks befasst gewesene Senat geht überdies als selbstverständlich von dem folgenden Vorwissen eines normal informierten Artzes aus.

Die mit der Werbung angesprochenen Ärzte sind mit dem Krankheitsbild der essentiellen Hypertonie vertraut. Sie wissen um den Wirkmechanismus der verschiedenen Sartane, um die Bedeutung unterschiedlicher Wirkstärken und darum, dass diese bei der einzelnen Verordnung auf das Krankheitsbild des jeweiligen Patienten individuell abgestimmt werden müssen. Ihnen ist bekannt, dass die Findung der optimalen Dosis mehrere Wochen oder gar Monate dauern kann. Sie wissen auch, dass bei der Verwendung unterschiedlicher Sartane eine entsprechende Dosisäquivalenz ermittelt werden muss.

b.

Bei Berücksichtigung des Hintergrundwissens der angesprochenen Verkehrskreise und der Art, des Inhalts und der Gestaltung der streitgegenständlichen Bannerwerbung ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diejenigen Ärzte, welche lediglich eines der aufgelisteten V.-Präparate anklicken, zu dem falschen Schluss kommen, dass das Präparat A. PROTECT 32 mg eine sachgerechte Therapiealternative zu dem von ihnen angeklickten V.- Präparat sei.

Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Werbebanner erst dann erscheint, wenn eines der aufgelisteten V.-Präparate angeklickt wird. Für den Arzt ist unmittelbar erkennbar, dass die Bewerbung des Arzneimittels A. PROTECT 32 mg, insbesondere der günstigen Tagestherapiekosten dieses Arzneimittels, mittels eines Werbebanners durch das von ihm vorgenommene Anklicken des jeweiligen V.-Präparats ausgelöst wird. Aufgrund dieser unmittelbaren Verknüpfung des Erscheinens des Werbebanners mit der durch den Arzt vorgenommenen Auswahl des V.-Präparats wird der Eindruck erweckt, dass das in dem Banner beworbene Medikament, A. PROTECT 32 mg bei Tablettenteilung, statt des V.-Präparats verordnet werden könnte. Dies ist - mit Ausnahme des Präparats V. 20 mg - jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall.

Entgegen dem Landgericht vermag der Senat nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Arzt in der Regel nicht nur eines der aufgelisteten V.- bzw. V. Plus-Präparate, sondern verschiedene dieser Präparate anklicken wird. Nur in diesem Falle könnte er bemerken, dass der Werbebanner der Antragsgegnerin -unabhängig von der Wirkstärke und der Packungsgröße- bei jedem der V.-Arzneimittel erscheint. Nur dann könnte er aufgrund seines Wissens zur Bedeutung der individuellen Dosisfindung zu dem Schluss kommen, dass das Medikament A. PROTECT 32 mg nicht als unmittelbarer Therapieersatz für jedes der aufgelisteten V.-Präparate in Frage kommen kann.

Es ist vielmehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass maßgebliche Anteile der angesprochenen Ärzte nur ein V.-Präparat in einer Wirkstärke anklicken, nämlich diejenige Wirkstärke, die ihnen aufgrund ihrer Erfahrung im Hinblick auf das individuelle Krankheitsbild ihres Patienten angezeigt erscheint. Soweit es sich bei dem angeklickten V.-Arzneimittel um eines handelt, welches im Hinblick auf seine Wirkstärke oder Zusammensetzung nicht durch das Arzneimittel A. PROTECT 32 mg bei Tablettenteilung ersetzt werden kann, würden die Ärzte irre geführt.

Einen sinnvollen Therapieersatz stellt das Präparat A. PROTECT 32 mg bei Tablettenteilung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nur hinsichtlich der mittleren Dosierung des V.-Monopräparats, d.h. V. 20 mg, dar. Hinsichtlich der übrigen V.-Mono- und Kombinationspräparate ist dies hingegen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall.

Das ergibt sich aus den vorliegenden Fachinformationen zu den V.- und den A.-Präparaten sowie dem insoweit unstreitigen Sachvortrag der Antragstellerin. Die V.-Präparate werden als Monopräparate mit dem Wirkstoff Olmesartanmedoxomil in den Wirkstärken 10 mg, 20 mg und 40 mg angeboten, wobei die empfohlene Anfangsdosierung 10 mg einmal täglich beträgt. Bei Patienten, deren Blutdruck mit einer Dosis von 10 mg nicht ausreichend kontrollierbar ist, kann die Dosis auf einmal täglich 20 mg erhöht werden. Falls eine weitere Senkung des Blutdrucks angestrebt wird, kann die Dosis bis auf maximal 40 mg täglich erhöht oder eine Zusatztherapie mit Hydrochlorothiazid verordnet werden (Anlage ASt 1). Die V. plus-Präparate werden als Kombinationspräparate der Wirkstoffe Olmesartanmedoxomil und Hydrochlorothiazid in den Wirkstärken 20/12,5 mg und 20/25 mg angeboten. Sie werden einmal täglich eingenommen und sind nicht zur Initialbehandlung angezeigt, sondern bei Patienten, deren Blutdruck mit Olmesartanmedoxomil allein nicht ausreichend kontrollierbar ist. V. plus 20/12,5 mg kann bei Patienten angewendet werden, deren Blutdruck mit V. 20 mg allein nicht ausreichend kontrolliert werden kann. Die maximale Dosis einer Kombination von Olmesartanmedoxomil 20 mg und Hydrochlorothiazid 25 mg sollte nicht überschritten werden (Anlage ASt 2).

Die A.-Monopräparate mit dem Wirkstoff Candesartancilexetil werden in den Wirkstärken 4 mg, 8 mg, 16 mg und 32 mg angeboten, wobei die empfohlene Anfangsdosis und die übliche Erhaltungsdosis 8 mg einmal täglich beträgt. Die Dosis kann bei Bedarf auf einmal täglich 16 mg erhöht werden. Falls eine weitere Senkung des Blutdrucks angestrebt wird, kann die Dosis bis auf maximal 32 mg einmal täglich erhöht werden (Anlagen ASt 3 und ASt 4). Die A. plus-Präparate werden als Kombinationspräparate der Wirkstoffe Candesartancilexetil und Hydrochlorothiazid in den Wirkstärken 8/12,5 mg und 16/25 mg angeboten. Sie werden einmal täglich eingenommen und sind nicht zur Initialbehandlung angezeigt, sondern bei Patienten, deren Blutdruck durch eine Monotherapie mit Candesartancilexetil oder Hydrochlorothiazid allein nicht ausreichend kontrolliert werden kann. Wenn dies klinisch angezeigt ist, kann ein direkter Wechsel von der Monotherapie auf A. plus 8/12,5 mg oder A. plus 16,12,5 mg erfolgen (Anlage ASt 5).

Beide Präparate-Familien verfügen mithin über Monopräparate in einer Anfangs-, Steigerungs- und Höchstdosis sowie über Kombinationspräparate, welche erst dann zur Anwendung kommen sollen, wenn die Behandlung mit den jeweiligen Monopräparaten nicht ausreicht, um den Blutdruck des Patienten hinreichend zu kontrollieren. Das von der Antragsgegnerin beworbene Präparat "A. PROTECT 32 mg" soll ausweislich der Angabe in dem Werbebanner geteilt werden, so dass von einer Wirkstärke von nur noch 16 mg Candesartancilexetil auszugehen ist. Diesem mittleren Dosisbereich der A. Monopräparate entspricht das Präparat des mittleren Dosisbereichs der V.-Monopräparate, d.h. das Arzneimittel V. 20 mg. Nur insoweit kann nach den vorliegenden Unterlagen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass eine medizinisch sinnvolle Therapiealternative bestehen könnte.

Hinsichtlich der anderen V.-Monopräparate wird der Dosisbereich entweder unterschritten (V. 40 mg), d.h die blutdrucksenkende Wirkung reicht nicht aus, oder überschritten (V. 10 mg), d.h. der Blutdruck wird zu stark gesenkt. Dies gilt erst recht für die V.-Kombinationspräparate, welche nur dann angewendet werden sollen, wenn der Blutdruck durch eine Monotherapie mit dem Wirkstoff Olmesartanmedoxomil allein nicht ausreichend kontrolliert werden kann.

Mithin werden die angesprochenen Fachkreise dahingehend getäuscht, dass das in dem Banner beworbene Medikament, A. PROTECT 32 mg bei Tablettenteilung, statt der Präparate V. 10 mg, V. 40 mg, V. plus 20/12,5 mg und V. plus 20/25 mg verordnet werden könnte. Dies ist jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall. Insoweit ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG begründet.

Im Hinblick auf das Präparat V. 20 mg ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine sachgerechte Therapiealternative bestehen kann. Deshalb liegt diesbezüglich keine Irreführung der angesprochenen Fachkreise vor, so dass der Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG insoweit unbegründet ist. Der Verfügungsantrag und die Berufung waren daher insoweit zurückzuweisen.

c.

Es kann - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die angesprochenen Fachkreise der Angabe "A. protect 32 mg Tabletten TTK bei Tablettenteilung 63 ct.!" fälschlicherweise entnehmen würden, dass sämtliche A.-Präparate preiswerter seien, als die aufgelisteten V.- und V. plus-Präparate. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass hinsichtlich des Präparats A. PROTECT ausdrücklich die Wirkstärke, die Packungsgröße (laut Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 26. Februar 2006) und der Umstand der Tablettenteilung genannt werden. Damit wird hinreichend deutlich gemacht, dass die angegebenen Tagestherapiekosten nur in dieser Konstellation erzielt werden können. Die Annahme, dass die angesprochenen Fachkreise den Vergleich trotz der speziell genannten Fakten generalisierend verstünden, widerspricht der Lebenserfahrung (OLG Hamburg, Gewerbemiete und Teileigentum 2006, 164)

3.

Der weitergehende Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht unter dem Aspekt der unzulässigen vergleichenden Werbung im Sinne von § 6 UWG.

Insoweit ist bereits fraglich, ob überhaupt eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG vorliegt. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Kein Vergleich ist hingegen die reine Werbung für das eigene Produkt, auch wenn sie impliziert, dass nicht alle anderen Produkte dieselben Vorzüge aufweisen (BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - Generika-Werbung) oder die bloße Aufforderung zum Vergleich (BGH GRUR 1987, 49 - Cola-Test), sofern sie nicht von der Gegenüberstellung bestimmter Eigenschaften begleitet wird (BGH GRUR 1999, 501, 502 - Vergleichen Sie).

In dem Werbebanner der Antragsgegnerin bewirbt diese lediglich die Tagestherapiekosten ihres Präparats A. PROTECT 32 mg bei Tablettenteilung. Eine ausdrückliche Aufforderung, diese Kosten mit denjenigen der V.-Präparate der Antragstellerin zu vergleichen, enthält das Werbebanner selbst nicht. Aus dem Umstand, dass dieses Werbebanner erst erscheint, wenn der angesprochene Arzt eines der V.-Präparate der Antragstellerin anklickt, und dass auf ein für die angesprochenen Fachkreise entscheidungserhebliches Kriterium, nämlich die Tagestherapiekosten abgestellt wird, könnte sich jedoch eine mittelbare Aufforderung zum Vergleich der mit der Anwendung der Präparate der Parteien verbundenen Kosten ergeben.

Die Frage, ob eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG vorliegt, kann hier jedoch offen bleiben, denn selbst wenn vom Vorliegen einer vergleichenden Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG ausgegangen würde, ergäbe sich kein weitergehender Unterlassungsanspruch der Antragstellerin.

a.

Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG liegt - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht vor, denn der werbliche Vergleich bezieht sich auf Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung.

Voraussetzung eines gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG zulässigen Vergleichs ist nicht die völlige Identität der verglichenen Produkte; die Vergleichbarkeit im Sinne des Gesetzes ist vielmehr weit zu verstehen. Es genügt, dass die Produkte funktionsidentisch sind und aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher als Substitutionsprodukte in Betracht kommen können (BGH GRUR 1999, 501 - "Vergleichen Sie"). Im Bereich von Arzneimitteln ist von der gleichen Bedarfsdeckung oder derselben Zweckbestimmung auszugehen, wenn - wie hier - für die verglichenen Präparate dieselbe Indikation besteht (OLG Düsseldorf, NJOZ 2003, 2954 ff. = GRUR-RR 2004, 24 ff. - Zulässigkeit von Preisvergleichen bei Arzneimitteln). Auch der Preisvergleich ist nicht auf identische Waren oder Dienstleistungen beschränkt. Auch hier müssen die Produkte nur vergleichbar im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG sein.

Im Streitfall ist beiden Arzneimitteln mit der Indikation "essentielle Hypertonie" die Bestimmung für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung im Sinne des Gesetzes zuzusprechen. Mit dem Einsatz der Arzneimittel zur Senkung des Bluthochdrucks sind sie grundsätzlich funktionsidentisch und kommen sie -aus der Sicht der angesprochenen Fachkreise, nämlich der Ärzte, die die Software der i.-GmbH verwenden-, grundsätzlich als Substitutionsprodukte in Betracht. Da es nach dem Gesetz nur auf die Bedarfs- und Zweckbestimmung der Waren ankommt, spielt es von vornherein keine Rolle, dass im Streitfall in den verglichenen Präparaten unterschiedliche Wirkstoffe eingesetzt werden. Mit ihren unterschiedlichen Wirkstoffen müssen die Arzneimittel eben nur den gleichen Bedarf erfüllen oder demselben Zweck dienen (OLG Hamburg, MD 2002, 782 ff. - COX 2-Hemmer; OLG Düsseldorf NJOZ, 2003, 2954, 2956 f. - Zulässigeit von Preisvergleichen bei Arzneimitteln).

Eine gleiche Bedarfsdeckung oder dieselbe Zweckbestimmung der Präparate ist nach Auffassung des Senats auch nicht deshalb zu verneinen, weil die aufgelisteten V.-Präparate der Antragstellerin in verschiedenen Wirkstärken oder Packungsgrößen angeboten werden. Entscheidend ist, dass die Präparate beider Parteien grundsätzlich einen identischen Anwendungsbereich haben, nämlich die Behandlung der essentiellen Hypertonie (vgl. Anlagen ASt 1 bis ASt 5).

b.

Sollte die Werbung der Antragsgegnerin als vergleichende Werbung anzusehen sein, läge - im Umfang des zuerkannten Unterlassungsanspruchs - ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor. Dies ergibt sich jedoch nicht bereits aus der Unzulässigkeit der Preiswerbung der Antragsgegnerin, sondern daraus, dass der streitgegenständliche werbliche Vergleich nicht objektiv auf die relevanten Eigenschaften der Präparate der Parteien bezogen ist.

aa)

Zwar verwendet die Antragsgegnerin unterschiedliche Preiskategorien, nämlich einerseits die Tagestherapiekosten (TTK) und andererseits den Apothekenverkaufspreis (AVP). Da dies für die angesprochenen Fachkreise jedoch unmittelbar erkennbar ist, liegt darin keine unsachliche Verzerrung. Die Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfordert hier nicht, dass eine einheitliche Preiskategorie verwendet werden müsste, um den beabsichtigten Preisvergleich zu erleichtern. Es ist vielmehr Sache der angesprochenen Fachkreise selbst, Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswürdigkeit des Angebots zu machen (BGH GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot). Zudem geht auch die Antragstellerin davon aus, dass den angesprochenen Ärzten die überschlägige Berechung des Tagestherapiekosten für die aufgelisteten V.- und V. plus-Präparate unschwer möglich ist.

Der angegebene Preis von 63 Cent Tagestherapiekosten (TTK) ist bezogen auf die N 3-Packung des Präparats A. PROTECT 32 mg bei Tablettenteilung auch -unstreitig- zutreffend. Die Werbung der Antragsgegnerin führt zudem nicht zu einem "schiefen Bild" hinsichtlich der Preisgünstigkeit der weiteren A.-Präparate. Zwar zeigt der Berufungsvortrag der Antragstellerin, dass die Verwendung von A.-Präparaten in der Anfangsdosierung sowie bei Verwendung ganzer Tabletten durchgehend teurer ist, als die Verwendung von V.- und V. Plus-Präparaten. Wie bereits vorstehend unter II. 2. c) ausgeführt erweckt der streitgegenständliche Werbebanner bei den angesprochenen Fachkreisen jedoch nicht den falschen Eindruck, dass sämtliche A.-Präparate preiswerter seien, als die V.- und V. plus-Präparate. Da die angesprochenen Fachkreise aus der Werbung der Antragsgegnerin somit ohnehin keine Schlüsse auf die Preisgünstigkeit der A.-Präparate im Übrigen ziehen, kann insoweit auch kein "schiefes Bild" entstehen.

bb)

Der Vergleich ist jedoch insoweit unsachlich und damit unzulässig im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, als er sich nicht objektiv auf die relevanten Eigenschaften der Präparate der Parteien bezieht. Gegenüber den angesprochenen Fachkreisen wird der falsche Eindruck erweckt, dass das in dem Banner beworbene Medikament, A. PROTECT 32 mg bei Tablettenteilung, eine sachgerechte Therapiealternative zu den Präparaten V. 10 mg, V. 40 mg, V. plus 20/12,5 mg und V. plus 20/25 mg sein könne. Es wird mithin die Eigenschaft einer sachgerechten Therapiealternative beworben, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hinsichtlich der Mehrzahl der V.-Präparate der Antragstellerin nicht besteht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen zu II. 2. b) verwiesen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung